Mediation
Mediation kan een passende weg zijn bij het oplossen van geschillen over de uitvoering van een opdracht na aanbesteding. Deze uitvoeringsgeschillen kunnen snel en relatief goedkoop met een mediator worden opgelost. Bij mediation komt het geschil niet in de openbaarheid en brengt de vertrouwelijkheid met zich mee dat wat tijdens het mediationproces is gezegd niet tegen de betreffende partij kan worden gebruikt bij een eventuele latere procedure voor de rechter. Het belangrijkste voordeel van mediation bij uitvoeringsgeschillen is echter wel het behoud van de goede relatie tussen partijen. Partijen zoeken samen onder leiding van een mediator naar de oplossing van hun geschil waardoor geen onnodige beschadiging van relaties plaatsvindt. Er wordt zoveel mogelijk gezocht naar oplossingen waar beide partijen tevreden mee zijn.
Mogelijke uitkomsten mediation
Partijen kunnen in de mediation volledig zicht krijgen op de discussiepunten die spelen en de belangen die over en weer met de opdracht gemoeid zijn, de zakelijke strijdpunten worden uiteengerafeld. In de meeste gevallen kunnen die gezamenlijk worden opgelost.
Een andere uitkomst kan zijn dat in goed onderling overleg wordt besloten de overeenkomst tussentijds te beëindigen met verrekening van vorderingen over en weer. De opdrachtgever/aanbestedende dienst dient er dan rekening mee te houden dat de opdracht, indien die nog steeds dient te worden uitgevoerd, in beginsel opnieuw moet worden aanbesteed.
Veelal wordt in mediation ook de behoefte gevoeld om de opdracht te wijzigen. Dit kan slechts indien geen sprake is van een wezenlijke wijziging op de opdracht.
Onderhandelingsruimte wijziging opdracht
Ook in de onderhandelingsfase tijdens de mediation waarin partijen op zoek gaan naar een gezamenlijke uitkomst speelt het juridische kader dat geldt voor wezenlijke wijziging van overheidsopdrachten een rol. Dit betekent dat het beginsel van gelijke behandeling en de transparantieverplichting die daaruit voortvloeit eraan in de weg staan dat in de uitvoeringsfase zogenaamde wezenlijke wijzigingen worden overeengekomen, tenzij dit al was opgenomen als herzieningsclausule in de oorspronkelijke opdracht. Wezenlijke wijziging zijn ook niet toegestaan indien sprake is van objectieve problemen met onvoorzienbare gevolgen bij de uitvoering van complexe opdrachten. Dit is aan bod gekomen in een uitspraak van het Hof van Justitie van de EU (C-549/14 Finn Frogne) waarin partijen een schikking waren overeengekomen om de uitvoeringsproblemen van een complexe IT-opdracht samen op te lossen. Het Hof kwalificeerde de overeengekomen wijzigingen als wezenlijk en oordeelde dat onder die omstandigheden de opdracht opnieuw had moeten worden aanbesteed.
Er is sprake van een zogenaamde wezenlijke wijziging wanneer voorgenomen wijzigingen tot gevolg hebben dat:
· de opdracht in belangrijke mate wordt uitgebreid tot elementen die niet waren voorzien; of
· het economische evenwicht van de overeenkomst in het voordeel van de gekozen inschrijver wordt gewijzigd; of
· Andere inschrijvers dan de oorspronkelijke zouden worden toegelaten of tot de keuze van een andere offerte dan de
oorspronkelijke zou hebben geleid;
Een voorbeeld van een niet toegestane wijziging is het beperken van de omvang van de opdracht in een mate dat ook kleinere ondernemers geïnteresseerd zouden zijn geweest.
Partijen dienen dus ook bij het zoeken naar oplossingen in de onderhandelingsfase van een mediation zich bewust te zijn van de (on)mogelijkheden tot wijziging van de overeenkomst. Dit is een belangrijk aandachtspunt bij de “reality check” van de gemaakte afspraken. Indien partijen rekening houden met dit juridische kader dan kan mediation een zeer bruikbaar en intelligent middel zijn om snel en relatief goedkoop tot oplossing van een uitvoeringsgeschil te komen. Met recht een win-win oplossing.
Eind september heeft een kennissessie “Tips en valkuilen bij wijziging en beëindiging overheidscontracten” plaatsgevonden waar o.a dit onderwerp aan bod is geweest. Deze sessie is door de deelnemers met een gemiddelde van 8,3 beoordeeld en wordt nu ook in-company aangeboden. Voor meer informatie kunt u terecht bij de Aanbestedingsacademie.