Met de invoering van de Aanbestedingswet 2012 is er ook flankerend beleid voor klachtenafhandeling opgesteld. Gestimuleerd wordt dat partijen geschillen in onderling overleg oplossen en niet naar de rechter gaan. Aanbestedende diensten wordt aanbevolen klachtenafhandeling onderdeel te laten zijn van hun aanbestedingsbeleid. Daarnaast is er een Commissie van Aanbestedingsexperts waar zowel aanbestedende diensten als ondernemers een klacht kunnen indienen.
De vraag die in dit verband gesteld kan worden, is welke rol mediation kan spelen bij het oplossen van aanbestedingsgeschillen.
Wat is mediation?
Mediation is een vorm van tussenpartijdige conflictoplossing. In tegenstelling tot de rechter legt de mediator geen bindende oplossing op, maar staat hij tussen partijen en probeert samen met hen het conflict op te lossen. Dat doet de mediator voornamelijk door de onderhandelingen van de partijen te begeleiden. Het zijn bij mediation dus juist de partijen zelf die bepalen welke oplossing voor hen zal werken en hun instemming heeft.
Wanneer leent een zaak zich voor mediation?
Voor een succesvolle mediation is het in de eerste plaats belangrijk dat partijen bereid zijn om in overleg te treden. In de tweede plaats moeten partijen onderhandelingsruimte hebben. Indien uitsluitend een principieel antwoord op een juridische vraag wenselijk is, dan is rechtspraak de meest logische route. Maar meestal omvat een conflict meer dan alleen de juridische vraag, zoals commerciële belangen. Mediation brengt partijen vaak snel tot een oplossing. Binnen een maand kunnen partijen een oplossing voor hun conflict hebben gevonden. Daarbij staat de relatie met de wederpartij niet zo onder druk. Bovendien regelt het wetsvoorstel “Wet bevordering van mediation in het burgerlijk recht” dat partijen tijdens een mediation bepaalde onderdelen van hun geschil met een juridisch karakter op een eenvoudige en snelle manier langs elektronische weg aan de rechter voor kunnen leggen voor een beslissing op dat knelpunt.
Mediation in aanbestedings- en uitvoeringsgeschillen
In aanbestedingsgeschillen is veelal behoefte aan een juridische uitleg. Vaak gaat het hier om interpretatie en toepassing van eisen en criteria in aanbestedingsdocumenten op grond waarvan al dan niet tot gunning aan een bepaalde inschrijver moet worden overgegaan. Vrijwel iedere onderhandelingsruimte ontbreekt in dergelijke gevallen, mediation is dan niet geschikt. Bovendien dwingt de alcateltermijn partijen om voortvarend een kort geding aanhangig te maken.. Mediation zou in aanbestedingsgeschillen alleen een optie zijn indien de onrechtmatigheid vast staat en geprocedeerd wordt over de hoogte van de schadevergoeding.
Mediation is vooral effectief bij problemen in de samenwerking tussen partijen in het kader van een aanbestedingsprocedure. Dit kan zijn (a) tussen aanbestedende diensten, (b) tussen aanbestedende dienst en opdrachtnemer of (c) tussen samenwerkende opdrachtnemers.
(a) Tussen aanbestedende diensten
Sommige opdrachten, zoals leerlingenvervoer, verzekeringen, hulp hij het huishouden (WMO) worden vaak door meerdere aanbestedende diensten gezamenlijk aanbesteed. Deze aanbestedende diensten werken veelal samen in de vorm van een gemeenschappelijke regeling of andere regionale overlegstructuren. Zij moeten dan samen tot een eenduidig bestek komen en de selectie- en gunningscriteria vaststellen. De ervaring leert dat dit niet eenvoudig is, nu ieder zijn eigen belangen en voorkeuren heeft. Conflicten hierover lenen zich bij uitstek voor mediation, nu partijen zelf de oplossing bepalen, de kwestie niet in de openbaarheid komt en de relatie tussen partijen niet onnodig wordt beschadigd.
(b) Tussen aanbestedende dienst en opdrachtnemer
Kenmerkend voor aanbestedingsprocedures is dat de vooraf vastgestelde gunningscriteria de keuze van een bepaalde ondernemer bepalen. Opdrachtgever en opdrachtnemer zijn dus op een bepaalde manier tot elkaar veroordeeld. Daardoor kunnen sneller uitvoeringsgeschillen ontstaan over de wijze van uitvoering van de opdracht, de gestelde eisen, meer- en minderwerk en dergelijke. Mediation is dan een passend middel, het is snel en de relatie wordt behouden.
Een illustratief voorbeeld waar mediation een goed alternatief zou zijn geweest betreft de volgende zaak.[1] Bij een aanbesteding van leerlingenvervoer had de winnende inschrijver een substantiële fout gemaakt in de berekening van zijn offerte. De rechtbank Dordrecht oordeelt dat een fout in beginsel voor rekening behoort te komen van degene die deze heeft gemaakt, maar stelt dat de gemeenten bij een juiste beoordeling van de offerte de fout zouden hebben ontdekt. Onder die omstandigheden kunnen de gemeenten niet onverkort vasthouden aan nakoming. Partijen dienen van de rechter samen naar een voor beide partijen aanvaardbare oplossing te zoeken.
Ook geschillen over schadevergoeding bij nakoming[2] of bijvoorbeeld de overdracht van personeel bij een vervoersaanbesteding[3] lenen zich voor mediation.
(c) Tussen samenwerkende opdrachtnemers
Ten behoeve van de inschrijving op een aanbesteding worden veelal gelegenheidsconsortia opgericht om in aanmerking te komen voor een opdracht of wordt ingeschreven met onderaannemers. Ook hierbij kunnen zich problemen in de samenwerking voordoen. De voordelen van mediation voor de oplossing van deze conflicten zijn evident, nu partijen belang hebben bij voortzetting van hun relatie en de vertrouwelijkheid is gegarandeerd.
Hoe kan mediation worden afgesproken?
Op een moment dat een geschil zich aandient kunnen partijen in onderling overleg mediation afspreken. Aanbestedende diensten kunnen echter ook al in het bij de aanbestedingsdocumenten gevoegde concept-contract een mediationclausule opnemen.[4] Er zijn ook aanbestedende diensten die de toepassing van mediation in hun algemene voorwaarden of aanbestedings-en inkoopbeleid vastleggen, zoals bijvoorbeeld Energiefonds Overijssel. Daarmee wordt mediation een vanzelfsprekend initiatief.
Toekomstige ontwikkelingen
Zoals hiervoor al genoemd, is op dit moment bij de Tweede Kamer een wetsvoorstel over mediation in behandeling. Het doel is om mediation als een gelijkwaardige, alternatieve vorm van geschillenoplossing te positioneren. Het voorstel bepaalt onder meer dat partijen eerst met mediation hun geschil moeten proberen op te lossen, of als zij dat niet hebben gedaan, moeten zij in een dagvaarding aangeven waarom zij die poging niet hebben ondernomen. Ook deze ontwikkelingen zullen er toe leiden dat ook in aanbestedings- en uitvoeringsgeschillen mediation meer en meer haar waarde zal bewijzen.
[artikel gepubliceerd in de Tender Nieuwsbrief april 2014]
[1] Rb Dordrecht 22 juni 2011, Taxi Lemson/gemeente Dirksland c.s.LJN: BQ1962.
[2] Zie bijvoorbeeld Rb O-Brabant 14 augustus 2013, De Zorgboog/Itec ELCL;NL;RBOBR;2013;4936 en Rb Den Haag 17 maart 2009 Client First Medical Network Services bv/Staat der Nederlanden; LJN;BH6471.
[3] Rb Leeuwarden 24 maart 2010 Taxicentrale/Stichting Talant; LJN;BL9758.
[4] Zie voor een gebruikelijke mediationclausule: www.nmi-mediation.nl/over_mediation/mfn-reglementen_en_-modellen/mfn-model_mediationclausule.php.